2009年4月，张某到某化妆品店做皮肤护理。为对比美容效果，店主亲自给她拍了照片。当她在该店做了一段时间的皮扶护理后，店主再次给陈某拍了照片。
没有想到的是，2010年1月，张某在街头发现一份广告杂志的内页中，竟然刊登了自己在化妆店拍的比对相片。经查，该广告杂志是以经营广告业务为主的某广告公司公开出版发行的。为此，张某曾多次找化妆品店和广告公司交涉，化妆品店说使用张某照片是经过其默许，张某最终未能讨回说法。无奈之下，张某以肖像权被侵犯为由，一纸诉状将该化妆品店和广告公司一并诉至法院，要求两被告立即停止侵权并赔偿精神损失费。
一审法院经审理判决：被告广告公司和化妆品店立即停止使用原告张某的照片做广告宣传，分别赔偿原告张某精神损害抚慰金2万元、5千元。

律师点评：本案是一起侵犯肖像权的纠纷案件。争议焦点为：1、两被告使用张某的肖像是否构成侵权？2、张某是否可以主张精神损失赔偿？3、两被告使用张某肖像是否经过张某默许的举证责任如何分配？
首先，该化妆店和广告公司将张某的肖像刊登在广告杂志中这一行为，确实侵犯了张某的肖像权。
《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。本案中，两被告没有相关证据证明原告张某同意将其肖像刊登在杂志上。同时，此杂志是某广告公司以营利为目的在公开出版发行的商业杂志。因此，两被告的行为确属侵权。
其次，原告张某有权就肖像权被侵害的事实向两被告主张精神赔偿责任。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；……”以及《侵权责任法》第二条：“ 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权……。”因此，原告张某有权向两被告主张赔偿责任，两被告也应当给予原告赔偿。
实践中，关于精神损害赔偿数额如何确定的问题，并没有统一的标准。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百五十条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”本案中，原告陈某因肖像被侵权而受到了精神损害是事实，但无法提交损害后果严重程度的相关证据，故对原告张某主张的数额应结合被告印刷广告的发行范围、期数及两被告的过错程度等因素来确定。因此，法院判决两被告分别赔偿原告张某精神损害抚慰金2万元、5千元是合法的。
最后，就被告化妆品店主张使用张某的肖像是经过张某默许这一事实的举证责任由谁承担的问题。
“默许”是民事立法确认民事法律行为的一种形式，和“明示”相对。是指不依赖语言或文字等明示形式，而通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。行为人虽然并没有作出明示的意思表示，但根据法律的规定，可以认定行为人的某种客观事实状态就是表达同意进行民事活动的意思。法律对民事法律行为的默示形式是有严格限定的。最高人民法院《民通意见》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”，同时“默许”只有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才能视为民事法律行为的意思表示。本案中，化妆品店主张使用张某肖像是经过张某的默许，但是并没有法律的直接规定，也没有双方的合同约定，因此该“默许”并不符合《民通意见》第六十六条的规定以及法律明确规定和当事人约定的情形，因此不能适用法律关于“默许”的规定，因此，仍然应当适用民事诉讼法关于举证责任的相关规定。
依据公平原则，考虑举证的难易程度，根据待证事实举证证明的难易程度来分配举证责任，把举证责任分配给主张容易举证证明待证事实的一方当事人，而不分配给主张难以举证证明的待证事实的另一方当事人。在实践中通常把待证事实划分为积极事实和消极事实，主张积极事实的一方当事人应负举证责任，主张消极事实的一方当事人不应负举证责任。又依据《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”可得出，本案中，被告化妆品店主张使用张某照片是经过张某默许，此事时为积极事实，张某否认是经过其默许，此为消极事实，因此应由被告化妆品店承担举证责任，其不能提出证据加以证明，应当承担举证不能的败诉风险。